申请人：旌德县XX店。

经营者：吕XX。

被申请人：旌德县市场监督管理局，住所安徽省旌德县旌阳镇西门北路27号。

法定代表人：汪新发，局长。

申请人不服被申请人作出的《行政处罚决定书》（旌市监处罚〔2024〕172号），于2024年10月18日向本机关申请行政复议，本机关已于2024年10月21日受理。审理期间，本机关依法听取了当事人的意见。现已审理终结。

申请人请求：撤销旌德县市场监督管理局作出的《行政处罚决定书》（旌市监处罚〔2024〕172号）。

申请人称：2024年9月22日，被申请人接到外省专门以牟利为目的在线上外卖平台举报申请人超范围经营的举报，遂立案调查。由于申请人在不知道皮蛋豆腐是凉菜的情况下在平台售卖。被申请人根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条规定处罚。申请人根据《中华人民共和国行政复议法》相关规定申请复议。

申请人认为：一、注重审查是否适用行政处罚法，行政处罚法与诸如食品安全法等部门法律之间，是一般法与特别法的关系。作为特别法没有规定从轻、减轻、免除处罚的，不适用行政处罚法中有关从轻、减轻、免除处罚的规则，这种认识是错误的。二、行政处罚法确定的相关规则是对行政处罚法的设定和实施一般原则。处罚规则和处罚程序的规定，相当于刑法总则的法律地位。而食品安全法等相关部门法律中有关行政处罚的规定，是对特定领域违法行为构成和处罚种类幅度的专门规定，相当于刑法分则的法律地位，两者并非“对相同事项”作出的不同规定。行政处罚法规定从轻、减轻、免除处罚的规则，在相关部门法中没有规定，适用部门法时，必须同时适用行政处罚法相关规定。否则，构成适用法律错误。三、安徽省市场监管总局发布的《长三角地区市场监管领域轻微违法行为不予处罚和从轻、减轻处罚规定》，已经明确将“轻微违法”纳入从轻、减轻处罚范围。行政机关如果按照一般处罚基准作出处罚决定，属于机械执法，违反处罚基本原则。四、《市场监管部门优化营商环境重点措施40条（2024）版》的深入实施，其中关于“超范围经营”的监管政策调整和处罚作出详细规定。新举措中进一步完善行政执法裁量权基准坚持过罚相当原则和比例原则，对小微企业和个体工商户等主体的处罚要结合违法行为性质、情节、社会危害程序，综合考虑影响法律实施效果的因素，科学确定处罚种类和处罚幅度，避免“小过重罚”“类案不同罚”。《市场监管部门优化营商环境重点措施40条（2024）版》的出台，明确超范围经营不再处罚，成为新时代市场监管领域一个重要亮点。新规定不仅仅体现了对经营者的执法温度，而且也是对大量以举报索奖的回应。五、违法事实申请人没有异议，但是希望减轻处罚，比照其他地区，相似的案例有些地方能做到减轻处罚，为什么本县市监局做不到？申请人也是第一次违法，经营不容易，再申请人认为举报者也是为了自己利益，并不是出于维护市场秩序，综合考虑能不能减轻处罚。错误申请人能接受，希望能给申请人一次改正的机会，县市监局不能一罚了之，也希望多做一些食品安全法规的宣传。                         

申请人提供的证据：经营者吕XX身份证复印件1份、营业执照复印件1份、相关案例复印件1份、《旌德县市场监督管理局行政处罚决定书》（旌市监处罚〔2024〕172号）复印件1份。

被申请人称：旌德县XX店（下称：申请人）对被申请人于2024年10月16日作出的行政处罚决定书（旌市监处罚〔2024〕172号）不服提起行政复议申请，根据旌德县人民政府《行政复议答复通知书》（旌政行复〔2024〕32号）的要求作出答复，被申请人认为申请人提出行政复议的理由不能成立。

被申请人认为：一、申请人认为被申请人按照一般处罚基准作出处罚决定，属于机械执法。被申请人接到举报反映申请人在饿了么外卖平台销售凉菜“皮蛋豆腐”，而申请人食品经营许可证许可范围中不含冷食类食品制售。2024年9月24日，被申请人对申请人经营场所进行执法检查，被申请人现场登录申请人饿了么外卖平台店铺及查询申请人食品经营许可证，核实该反映情况属实。被申请人调取申请人饿了么外卖平台店铺销售记录，只能查询到2024年6月26日至2024年9月23日的销售记录，申请人食品经营许可证经营项目为热食类食品制售，无冷食类食品制售项目。依据《网络食品安全违法行为查处办法》第三十八条“违反本办法第十六条规定，入网食品生产经营者未依法取得食品生产经营许可的，或者入网食品生产者超过许可的类别范围销售食品、入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的，依照食品安全法第一百二十二条的规定处罚。”之规定；同时依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款……”之规定，应当处以申请人五万元以上十万元以下罚款。考虑到申请人积极配合调查，涉案物品不属于特殊食品且货值金额小，同时考虑到优化营商环境，依据《安徽省市场监督管理行政处罚裁量权基准》第【120】条“符合下列情形之一的，减轻行政处罚，处五万元以下罚款：（一）涉案物品不属于特殊食品、食品添加剂，货值金额五千元以下的……”之规定，决定对申请人予以减轻处罚，最终做出对申请人未按照许可的经营项目范围从事入网食品经营的行为予以没收违法所得人民币18元整，罚款人民币3000元整，共计人民币3018元整的行政处罚。被申请人认为作出的行政处罚事实理由充分、适用法律准确。申请人认为被申请人按照一般处罚基准作出处罚决定，属于机械执法事实不成立，在处罚裁量过程中，被申请人既依据法律，同时考虑到符合减轻处罚的实际情况。

二、申请人认为被申请人违背了《长三角地区市场监管领域轻微违法行为不予处罚和从轻减轻处罚规定》明确将“轻微违法”纳入从轻、减轻处罚范围的规定，处罚过重。被申请人认为认定事实清楚，适用法律准确。申请人超范围经营凉菜这一行为不属于轻微违法行为。一是以违法时间上体现，申请人早在2024年6月份就已经在平台违规制作销售凉菜了，违法时间较长。二是凉菜制作过程风险很大，凉菜是冷加工，食用前不再加热，在加工过程中稍不注意或贮存不当，极易被细菌污染，食用后会引发肠道疾病或食物中毒。夏季气温高、湿度大，细菌繁殖速度快，食物易腐败变质，引起食物中毒的危险性更大。因此，冷菜类食品一直被列为安全风险较高的食品，在场地设置、设施设备和操作上比经营其他食品要求更加严格。餐饮经营者只有购置相关设备，设置操作专间，做到凉菜间的“五专”：专室、专人、专工具、专冷藏、专消毒，申请增加冷食类食品制售的经营范围，才能经营凉菜。三是已经造成了社会危害，此案案件来源是消费者通过12315平台进行举报的，申请人在不符合条件的情况下制作凉菜，并销售给了消费者，侵犯了消费者的合法权益，存在较大的安全隐患，极易引发食品安全事故。综上所述，申请人超范围经营凉菜不属于“轻微违法行为”。申请人作为餐饮经营单位，面对广大消费群众，申请人超范围制作了凉菜，并且销售给了消费者，极有可能会存在食品安全隐患甚至有造成消费者身体危害的风险，这是对自己、对消费者和对社会的严重不负责任，缺乏一个食品经营者的基本担当。申请人提出的上述理由不能成为申请人为自己开脱、狡辩，试图逃避及淡化其触犯法律法规行为的说辞。

三、申请人认为《市场监管部门优化营商环境重点措施40条（2024）版》明确了超范围经营不再处罚。《市场监管部门优化营商环境重点措施40条（2024）版》第五条进一步明确对经营主体在登记的经营范围之外从事非许可经营事项的行为不予处罚。申请人提出的超范围经营不再处罚断章取义，申请人的违法行为是未按照许可的经营项目范围从事入网食品经营，并不是非许可事项。《市场监管部门优化营商环境重点措施40条（2024）版》第十六条明确了强化民生重点领域严格执法。坚持食品安全执法“四个最严”，持续强化药品、产品质量安全、特种设备安全等关系人民群众生命安全和身体健康领域的执法力度。申请人认为被申请人处罚裁量权适用不准确，应当不予行政处罚。安徽省市场监督管理局与安徽省司法厅曾于2021年8月16日联合印发《安徽省市场监督管理轻微违法违规经营行为免罚清单》的通知，里面明确列举了哪些轻微违法行为可以不予行政处罚，申请人的违法行为不在其中。

综上所述，被申请人认为认定事实清楚，适用法律准确。作出的行政处罚充分考虑了过罚相当原则、综合裁量原则。对申请人作出的行政处罚合理、合法。

被申请人提供的证据：《旌德县市场监督管理局行政处罚告知书》（旌市监罚告〔2024〕172号）复印件1份、申请人申辩书复印件1份、《旌德县市场监督管理局行政处罚决定书》（旌市监处罚〔2024〕172号）复印件1份、旌德县市场监督管理局立案审批表复印件1份、旌德县市场监督管理局行政处理决定审批表复印件1份、旌德县市场监督管理局对吕XX询问笔录复印件1份、旌德县市场监督管理局证据提取单复印件5份、“旌德县XX店”食品经营许可证（副本）复印件1份、旌德县市场监督管理局现场笔录复印件1份、安徽市场监管投诉举报平台举报单复印件1份、旌德县XX店营业执照照片复印件1份、外卖平台截图复印件1份、送达回证复印件2份。

经审理查明：申请人旌德县XX店系个体工商户，从事餐饮服务经营（小型餐饮），经营范围为熟食类食品制售。2024年6月26日至2024年9月23日，申请人在“饿了么”外卖平台店铺制作皮蛋豆腐销售。平台店铺设有皮蛋豆腐宣传图片，标明单价。期间销售皮蛋豆腐1份，销售额18元。被申请人接举报后，经立案调查、书面告知、听取意见、逐级审批，认定申请人构成未按照许可的经营项目范围从事入网食品制售的违法行为。2024年10月16日被申请人依据《网络食品安全违法行为查处办法》第三十八条、《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款、《安徽省市场监督管理行政处罚裁量权基准》【120】第一百二十条第一项作出《行政处罚决定书》（旌市监处罚〔2024〕172号），对申请人处以没收违法所得人民币18元整，罚款人民币3000元整，共计人民币3018元整的行政处罚。另查明，因申请人拒绝调解，被申请人根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十一条第一款第（三）项的规定，终止了投诉举报人与申请人的调解。

以上事实有旌德县XX店营业执照、吕XX身份证、《旌德县市场监督管理局行政处罚决定书》（旌市监处罚〔2024〕172号）、《旌德县市场监督管理局行政处罚告知书》（旌市监罚告〔2024〕172号）、旌德县市场监督管理局立案审批表、旌德县市场监督管理局行政处理决定审批表、申请人申辩书、旌德县市场监督管理局对吕XX询问笔录、旌德县市场监督管理局证据提取单、旌德县XX店食品经营许可证（副本）、旌德县市场监督管理局现场笔录、安徽市场监管投诉举报平台举报单、外卖平台截图、送达回证等证据证实。

本机关认为：《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条规定，入网食品生产经营者应当依法取得许可，入网食品生产者应当按照许可的类别范围销售食品，入网食品经营者应当按照许可的经营项目范围从事食品经营。法律法规规定不需要取得食品生产经营许可的除外。本案中，申请人食品经营许可证载明的经营项目为：热食类食品制售。其销售的“皮蛋豆腐”为通常所说的“凉菜”，属于冷食类经营项目。申请人未取得冷食类食品制售许可，违反了《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条“入网食品生产经营者应当依法取得许可，入网食品生产者应当按照许可的类别范围销售食品，入网食品经营者应当按照许可的经营项目范围从事食品经营”的规定，构成违法。

《网络食品安全违法行为查处办法》第三十八条规定，违反本办法第十六条规定，入网食品生产经营者未依法取得食品生产经营许可的，或者入网食品生产者超过许可的类别范围销售食品、入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的，依照食品安全法第一百二十二条的规定处罚。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款规定，违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。《安徽省市场监督管理行政处罚裁量权基准》（2023年版）【120】第一百二十二条第一款“处五万元以上十万元以下罚款”裁量基准的规定。（一）符合下列情形之一的，可以减轻行政处罚，处五万元以下罚款：1.涉案物品不属于特殊食品、食品添加剂，货值金额五千元以下的。本案中，申请人积极配合被申请人调查，涉案物品不属于特殊食品且获利金额较小，被申请人对申请人依法减轻处罚，处没收违法所得人民币18元整、罚款人民币3000元行政处罚，于法有据，量罚适当。

《市场监管部门优化营商环境重点举措》（2024年版）规定，进一步明确对经营主体在登记的经营范围之外从事非许可经营事项的行为不予处罚。申请人加工销售凉菜属于冷食类食品，根据《食品经营许可和备案管理办法》规定，属于行政许可事项。《餐饮服务食品安全操作规范》7.2.2规定，下列食品的加工制作应在专间内进行：c）冷食类食品（7.2.3除外）。7.2.3规定，下列加工制作既可在专间也可在专用操作区内进行：a）备餐；b）现榨果蔬汁、果蔬拼盘等的加工制作；c）仅加工制作植物性冷食类食品（不含非发酵豆制品）；对预包装食品进行拆封、装盘、调味等简单加工制作后即供应的；调制供消费者直接食用的调味料。豆腐属于非发酵豆制品，申请人加工“皮蛋豆腐”，应当严格遵守《餐饮服务食品安全操作规范》在“专间”进行的规定。申请人未遵照该规定的要求制作“皮蛋豆腐”在外卖平台销售，极易造成食品安全事故。食以安为先，被申请人要求申请人制售凉菜需要办理冷食类许可证，对食品安全高度重视，加强监管，并无不当。申请人不予处罚的主张和理由不能成立。

综上所述，被申请人作出《旌德县市场监督管理局行政处罚决定书》（旌市监处罚〔2024〕172号），认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。

根据《中华人民共和国行政复议法》第六十八的规定，本机关决定如下：

维持被申请人旌德县市场监督管理局作出的行政处罚决定书（旌市监处罚〔2024〕172号）。

对本决定不服，可以自接到本决定之日起15日内，向旌德县人民法院提起行政诉讼。

 

                     行政复议员      张迪泓

                     行政复议员      侯卫琼

                     行政复议员助理  张  信

 

二〇二四年十二月四日