申请人：旌德县XX院

法人代表：刘XX

委托代理人：郭XX，该医院职工。

被申请人：旌德县市场监督管理局，住所安徽省旌德县旌阳镇西门北路27号。

法定代表人：周成辉，局长。

申请人不服被申请人作出的《行政处罚决定书》（旌市监处罚〔2024〕42号），于2024年6月4日向本机关申请行政复议，本机关已于2024年6月7日受理。审理期间，本机关依法听取了当事人的意见。现已审理终结。

申请人请求：撤销旌德县市场监督管理局作出的《行政处罚决定书》（旌市监处罚〔2024〕42号）。

申请人称：申请方公众号备案号起止时间：2023年3月26日-2024年3月27日，审查证明文号：（旌)医广[2023]第03号，申请方公众号文章发布均是经过备案的。自申请方公众号成立以来已有5年的发布时间，期间并没有任何上级单位告诉申请方需要将备案号标注在公众号内，所以在接到被申请方现场调查通知后，申请方办公室迅速采取行动，对该公众号进行了删除处理，并责令具体经办人员全力配合贵局的调查工作，以确保调查顺利进行。

2024年3月27日之后，为避免对医院公众号发布造成不利影响，申请方具体经办人员与县卫健委取得联系，申请进行2024年公众号备案。然而，申请方获悉旌德县卫健委已不再承担备案的权责，需由申请方自行前往市卫健委办理备案手续。经与市卫健委沟通协商，申请方先行将备案材料寄送至宣城市卫健委。数日后，申请方收到宣城市卫健委回复“公立医院公众号内容发布不属于医疗广告发布范畴，不需要备案”。

申请人认为：本次处罚为申请方首次受到的医疗广告违规处罚，恳请被申请方领导能够根据《行政处罚法》第三十三条第一款规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”等条例，坚持以教育指导为核心，辅以罚款作为警示，对申请方此次事件进行免除处罚。发生此次事件后，申请方也是积极主动配合被申请方的调查，无推诿抵触情绪。

申请人提供的证据：医疗机构执业许可证（副本）复印件1份、事业单位法人证书复印件1份、法定代表人身份证复印件1份、授权委托书1份、受托人身份证复印件1份、《行政处罚决定书》（旌市监处罚〔2024〕42号）复印件1份、《合规建议书》复印件1份。

被申请人称：2024年3月15日，我局接宣城市广告监测平台线索，称辖区自媒体微信公众号“旌德XX”上于2024年1月29日发布的“感恩父母-旌德县XX院新春体检特惠套餐已上线”广告中未标注医疗广告审查证明文号。3月4日，执法人员赴“旌德县XX电子商务有限公司”（“旌德XX”实际经营者）调查，确认相关广告是由其发布，但相关内容则由申请人提供。3月20日，执法人员赴申请人开展现场调查，申请人确认相关内容由其提供。

经调查，被申请人认为申请人属于公立医疗机构，具有医疗许可资质，符合医疗机构主体性质，宣城市广告监测平台电子数据固证文书（编号：00120240205044221521）中显示广告页面内有体检套餐、价格、联系人、联系地点、联系方式等内容，符合商业广告性质，该广告通过县卫健委备案，取得相关备案号，备案号（旌医广【2023】第03号），符合医疗广告性质，综上所述，该广告中未标注医疗广告审查证明号，构成发布医疗广告未标注医疗广告审查证明的行为。

申请人违反《医疗广告管理办法》第十四条“发布医疗广告应当标注医疗机构第一名称和《医疗广告审查证明》文号。”的规定。依据《医疗广告管理办法》第二十二条“工商行政管理机关对违反本办法规定的广告主、广告经营者、广告发布者依据《广告法》、《反不正当竞争法》予以处罚，对情节严重，造成严重后果的，可以并处一至六个月暂停发布医疗广告、直至取消广告经营者、广告发布者的医疗广告经营和发布资格的处罚。法律法规没有规定的，工商行政管理机关应当对负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者给予警告或者处以一万元以上三万元以下的罚款；医疗广告内容虚假的，工商行政管理机关可根据需要会同卫生行政部门、XX药管理部门作出认定。”及综合相关情形，对申请人予以一般情节行政处罚，罚款人民币10000元处罚。

2024年5月6日，我局向申请人送达《行政处罚事先告知书》（旌市监罚告字〔2024〕42号），申请人于2024年5月10日，向本局提交《陈述书》，我局对其内容不予采纳。2024年5月23日，我局向申请人送达《行政处罚决定书》（旌市监处罚〔2024〕42号）。申请人对答复人作出的行政处罚决定不服，申请行政复议，复议请求为：撤销旌德县市场监督管理局作出的《行政处罚决定书》（旌市监处罚〔2024〕42号），申请人共提出4点复议理由。

被申请人认为：答复人认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法。

一、申请人认为该医疗广告已备案，答复人认为与案件违法定性无关，建议驳回。申请人违反的《医疗广告管理办法》第十四条规定“发布医疗广告应当标注医疗机构第一名称和《医疗广告审查证明》文号。”该条款要求发布医疗广告应当标注审查证明文号，而非是否已取得审查，该广告备案与否与申请人未标注审查证明号无直接关系。

二、申请人认为五年来未有相关单位告知及要求，不清楚相关规章规定，答复人认为与案件违法定性无关，建议驳回。申请人作为公立医疗机构对相关医疗法律法规应当主动学习，属于应知应会范畴，不能以无知违法作为逃避法律法规监管的理由。

三、申请人认为该条广告不属于医疗广告，属于医疗信息无需备案，答复人认为其超出医疗信息范畴，建议驳回。宣城市卫健委答复无需备案的理由是，原卫生部在《关于门诊病历登载医疗机构简介等不纳入医疗广告审查范围的批复》（卫医函【2008】127号）中明确，“医疗机构在门诊病历、内部期刊或本机构开设的网站中，登载本机构简介、专科特点、疾病防治知识以及专家门诊安排等内容暂不纳入医疗广告审查范围”，但申请人委托第三方商业媒体进行的宣传推广，已经超出了其自身开设的网站定义，且相关内容中含有“价格”、“套餐”、“联系人”、“联系地址”、“联系方式”等，具有商业推广性质，符合商业广告定性。

四、申请人首次违法希望从轻处理，答复人认为其情节一般，不具备减轻原则，建议驳回。申请人作为公立医疗机构，非自然人，不满足《行政处罚法》第三十条、第三十一条从轻或减轻规定。截止本局赴申请人现场检查之日（2024年3月20日）,申请人未及时整改，且现场未提供其他违法违规线索，无立功表现等，不符合《行政处罚法》第三十二条从轻或减轻规定。旌德县目前共有三家医疗机构可实施体检活动，其余两家医疗机构依法依规在自身网站实施宣传，申请人通过第三方媒体宣传传播，具有利益的优先性和竞争性，不符合市场公平竞争原则，情节一般，不符合违法行为轻微和没有造成危害后果的原则，同时，申请人宣传自身商业行为，意在推广商业行为，创造经济利益，申请人认为其不知晓相关法律法规，不能作为申请人无主观过错的理由，不符合《行政处罚法》第三十三条不予处罚的规定。

综上所述，申请人提出的复议请求不能成立。答复人处理本次举报认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法。恳请复议机关依法维持答复人作出行政处罚决定。

被申请人提供的证据：案件来源登记表复印件1份、立案审批表复印件1份、现场笔录（旌德县XX电子商务有限公司）复印件1份、现场笔录（旌德县XX院）复印件1份、询问笔录（旌德县XX院）复印件1份、旌德县XX院事业单位法人证书（副本）复印件1份、旌德县XX院医疗机构执业许可证复印件1份、授权委托书复印件1份、医疗广告审查证明复印件1份、证据提取单复印件6份、旌德县XX电子商务有限公司营业执照复印件1份、旌德县XX电子商务有限公司法定代表人身份证复印件1份、电子数据固证文书复印件1份、案件调查终结报告复印件1份、行政处罚事先告知书审批表复印件1份、行政处罚事先告知书（旌市监罚告字〔2024〕42号）及送达回证复印件1份、陈辩书复印件1份、集体讨论会议记录复印件2份、行政处罚决定审批表复印件1份、法制审核表复印件1份、行政处罚决定书（旌市监处罚〔2024〕42号）及送达回证复印件1份。

经审理查明：申请人系非营利性（政府办）XX（综合）医院，2024年初申请人开展“感恩父母-旌德XX院新春体检特惠套餐”活动，并自行制作了宣传广告，通过其开设的微信公众号进行发布，其中包含体检套餐、优惠价、活动时间、体检时间、体检地点、咨询电话等内容。2024年1月29日“旌德XX”微信公众号（账号主体：旌德县XX电子商务有限公司，以下简称“XX公司”）以“感恩父母-旌德XX院新春体检特惠套餐已上线”为题，对申请人制作的宣传广告进行转载，但并未标注医疗广告审查证明号。2024年2月29日被申请人接到宣城市广告监测平台线索，称“旌德XX”微信公众号发布的“感恩父母-旌德XX院新春体检特惠套餐已上线”广告中未标注医疗广告审查证明文号，被申请人于当日登记并立案。2024年3月4日被申请人赴XX公司现场调查，XX公司负责人许XX称涉案广告为免费转载，发布主体为申请人。2024年3月20日被申请人赴申请人处现场调查，被申请人方代表郭XX对XX公司反映的事实予以确认，并表示涉案广告已备案，但未标注审查证明号。被申请人现场检查后，申请人对涉案广告进行了删除处理。经书面告知、陈述申辩、集体讨论，被申请人认为申请人构成发布医疗广告未标注医疗广告审查证明的违规行为，且未在现场检查之日自行改正，不符合首违纠正减轻原则，对申请人提出免除处罚的陈述申辩未予以采纳。2024年5月23日被申请人依据《医疗广告管理办法》第二十二条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条的规定作出《行政处罚决定书》（旌市监处罚〔2024〕42号），对申请人罚款人民币10000元整，并责令改正违法行为。行政处罚决定于当日送达了申请人。

另查明，申请人因有违规发布医疗用毒性药品广告的行为，被申请人于2024年5月6日对其作出了行政处罚（《行政处罚决定书》（旌市监处罚〔2024〕052号））。

以上事实有医疗机构执业许可证（副本）、事业单位法人证书、法定代表人身份证、案件来源登记表、立案审批表、现场笔录、询问笔录、旌德县XX院事业单位法人证书（副本）复印件1份、医疗广告审查证明、证据提取单、旌德县XX电子商务有限公司营业执照、旌德县XX电子商务有限公司法定代表人身份证、电子数据固证文书、案件调查终结报告、行政处罚事先告知书审批表、行政处罚事先告知书（旌市监罚告字〔2024〕42号）及送达回证、陈辩书、集体讨论会议记录、行政处罚决定审批表、法制审核表、行政处罚决定书（旌市监处罚〔2024〕42号）及送达回证、《行政处罚决定书》（旌市监处罚〔2024〕052号）等证据证实。

本机关认为：《中华人民共和国广告法》第二条第一款、第二款规定，在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。《医疗广告管理办法》第二条规定，本办法所称医疗广告，是指利用各种媒介或者形式直接或间接介绍医疗机构或医疗服务的广告。本案中，申请人自行制作“感恩父母-旌德县XX院新春体检特惠套餐”宣传广告，其内容包含体检套餐、优惠价、活动时间、体检时间、体检地点、咨询电话等，并联系第三方商业媒体“旌德XX”微信公众号转载，意在推销本医院的具有盈利性质的体检套餐产品。因此申请人系该条医疗广告的广告主，申请人的行为系委托第三方的商业媒体发布医疗广告行为，而非在自身开设的网站发布普通医疗信息。

《医疗广告管理办法》第十四条规定，发布医疗广告应当标注医疗机构第一名称和《医疗广告审查证明》文号。第二十二条规定“…法律法规没有规定的，工商行政管理机关应当对负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者给予警告或者处以一万元以上三万元以下的罚款。…”由此可知，标注‌医疗广告审查证明文号系医疗广告发布时所必须履行的法定义务。本案中，申请人委托第三方商业媒体“旌德XX”微信公众号发布医疗广告，但并未标注审查证明文号的行为违反了上述规定，被申请人据此对被申请人作出行政处罚于法有据。

《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款、第二款规定，违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。本案中，申请人于2024年1月29日委托“旌德XX”微信公众号发布涉案广告，2024年3月20日被申请人赴申请人处现场调查后，被申请人才对涉案广告进行删除处理，违法行为持续时间长。且申请人亦非初次违法，申请人已于2024年5月6日因违规发布广告而被被申请人予以行政处罚。医疗广告非普通产品广告，监管更为严格，被申请人作为医疗机构有更高的注意义务。因此，被申请人未依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条对申请人免予处罚并无不当。

《安徽省市场监督管理行政处罚裁量权适用规则》第七条第一款第（二）项规定，当事人有下列情形之一，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（二）主动消除或者减轻违法行为危害后果的。第八条第二款第（三）项规定，当事人有下列情形之一， 可以依法从重行政处罚：（三）因同一性质的违法行为受过刑事处罚，或者一年内因同一性质的违法行为受过行政处罚的。第九条第四款规定，当事人既有从轻或者减轻行政处罚情节，又有从重行政处罚情节的，办案机关应当结合案件情况综合考虑后作出裁量决定。本案中，申请人发布医疗广告虽未标注‌审查证明文号，但该广告已取得医疗广告审查证明，且在被申请人立案调查后、行政处罚作出前对涉案广告进行删除处理，系主动消除或者减轻违法行为危害后果，符合从轻或者减轻行政处罚的规定。同时，申请人又因违规发布医疗用毒性药品广告的行为，于2024年5月6日受到行政处罚，在一年内因同一性质的违法行为受过行政处罚，依法可以从重。因此，被申请人依据《医疗广告管理办法》第二十二条规定对申请人作出罚款人民币10000元的行政处罚，量罚适当。

综上所述，被申请人认为申请人构成发布医疗广告未标注医疗广告审查证明文号的违法行为，依据《医疗广告管理办法》第二十二条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条的规定作出《行政处罚决定书》（旌市监处罚〔2024〕42号），对申请人罚款人民币10000元整，并责令改正违法行为，认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。申请人的复议请求和理由不能成立。

根据《中华人民共和国行政复议法》第六十八的规定，本机关决定如下：

维持被申请人旌德县市场监督管理局作出的行政处罚决定书（旌市监处罚[2024]42号）。

对本决定不服，可以自接到本决定之日起15日内，向旌德县人民法院提起行政诉讼。

 

                     行政复议员      张迪泓

                     行政复议员      侯卫琼

                     行政复议员助理  张  信

 

二〇二四年七月二十二日